關於刑法共犯脫離、中止犯的問題 - 考試

※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之銘言：
: 想請問各位關於撲師馬分則434頁有關 共犯脫離理論 跟中止犯的寫法與順序
: 題目：甲乙謀議共同殺害丙，將丙打傷並強押在地，乙一時心軟，勸甲放棄殺人
: ，並將甲拉開，甲不聽勸把乙推開，將丙殺之。問乙該當何罪？
: (一)甲成立殺人既遂罪無疑
: (二)乙部分：
: 1.乙與甲有行為分擔犯意聯絡，應論共同正犯。
: 2.乙殺害丙，造成丙生命法益侵害，主觀具故意。無阻卻違法、罪責事由。
: 3.本題乙雖有中止行為，但丙仍死亡(既遂)，無法成立中止犯。
: 4.依共犯脫離理論，乙將甲拉開已切斷心理與生理的聯絡關係，僅就脫離前之行為
: 負責，但殺人行為已著手，乙該當殺人未遂罪。
: 到這邊似乎就可以結束，但撲師在幾個題目中提到此時乙變成了未遂犯，就可以
: 討論中止，所以又可以寫第5點：
: 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、積極防果行為(已了未遂)、己意中止，但在因果關係
: 就有點牽強：乙把甲拉開之行為與丙當時未立刻死亡具因果關係.....，總之乙成立
: 殺人未遂罪之中止犯。
: 大家認為這樣寫正確嗎？如果要透過脫離理論論中止犯的話，何不在構成要件就
: 論述脫離，先變成未遂犯，這樣在討論中止的時候就可以直接成立中止犯 ??!


如果沒有共犯脫離理論的發明

乙一部行為全部責任，當然要一起承擔甲造成的結果，構成殺人既遂罪

而因為乙也是既遂，就算犯罪中，已經有中止的行為

中止犯之成立，第一個要件需要未遂之行為，

這樣乙就很倒霉阿，心生悔意，卻無法減輕罪責，實在很冏

如果乙心生悔意，阻止甲可能會讓丙逃出生天，但是確無法減輕刑責


那如果這樣的話，還倒不如，心一狠，乙跟甲一起幹一票大的

不要中止犯罪了，乙跟甲一起幹掉丙，這樣丙一點生機沒有

這樣不是很好，所以後來發展出共犯脫離理論，

目地要優待乙這種情況下可以讓乙，減輕刑責，也讓丙多一點生存的機會



所以殺人既遂構程要件中，正犯為甲，

（１）
甲殺人行為導致乙死亡，其間具有關聯性

甲具有殺人故意，構成殺人既遂罪

（２）
乙為共同正犯，雖然沒有完全實施全部犯罪，

唯乙為甲犯罪不可或缺之人，且具有犯意之聯絡

乙共同謀議殺人，且將丙打倒在地，一部行為，全部責任

構成殺人既遂罪之共同正犯

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以上是正常的寫法，所以乙無法從構成要件就變成殺人未遂犯

自己殺人，自己又出來干擾自己殺人的正常的因果歷程，

除非有分身術幻化出第三人（還是乙自己），這樣很怪異！！！


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所以加入「共犯脫離理論」，就是要把甲、乙兩人構成殺人「既遂」之共同正犯

凹成甲、乙兩人為　殺人「未遂」之共同正犯

目前我對於共犯脫離理論的概念（這是我自己想的）在於「另行起意」


另行起意的概念運用在「競合」的話，其概念為「兩個行為數」


當甲和乙共為謀議，同一個殺人意念下，為一個行為

如果甲乙這個同一殺人意念下，持續到把丙完全殺害，那在競合上就是一個行為


那如果說按照這個題目，甲和乙雖然共為謀議殺丙

但是乙殺到一半就後悔，在這個時候，殺人行為到一半（著手前後，尚未既遂）

這個時候乙後悔了，此刻乙積極的脫離，

這時候共同正犯的共為謀議的殺人犯意之聯絡已經消失，人還沒殺成功，就是未遂

所以，甲和乙在這個階段兩人同為殺害丙之「殺人未遂共同正犯」





又在這個時候，甲不聽乙的勸告，執意殺害丙

當然這樣就是甲另行起意，乙和甲並沒有犯意之聯絡亦非不可或缺之人

此為共犯之逾越，甲殺害丙之殺人既遂，由甲自行承擔


甲乙前階段的殺人未遂，由甲另行起意的介入，切斷正常因果歷程

乙並非甲之殺人既遂共同正犯，不需要對丙之死亡結果負責




結論：運用共犯脫離理論，

甲構成「殺人未遂罪之共同正犯」＋「殺人既遂罪」，競合之

甲（本來要跟乙一起殺丙，後來另行起意，決定獨立幹掉丙）

數行為侵害一法益，為不罰之與後行為，從一重（從一重就是殺人既遂）



乙如果是再著手前脫離就是預備犯，如果不到預備的程度就是思想犯

如果在著手後才脫離，那就是未遂，依照題目來看，乙已經著手於犯罪

構成殺人未遂之共同正犯（丙死亡是甲幹的，不干乙屁事）


因為乙是未遂犯，有中止之行為，所以又可以給予中止犯的減輕罪責

變成共同正犯之殺人未遂之中止犯。（有點長的名稱。。。）





以上，是我的想法

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