關於刑法共犯脫離、中止犯的問題 - 考試

不知道是否為W大是手機發文，整個引文怪怪的，我手動調整一下。

※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言：
: 小弟舉個例子可以說明並非著手前的脫離只要消極放棄犯意即可
: 而是不論著手前後都要積極切斷自己的犯罪貢獻 至多僅是積極程度不同
: 例如甲乙丙打算到丁家中行竊
: 由甲事前場勘 擬定犯罪時間 分工計畫 逃跑路線 銷臟管道等等
: 出發前一日 甲因為老婆臨盆 疼老婆的甲決定去醫院陪老婆生產
: 遂向乙丙表示 這次他不去了 也不用把錢分給他
: 事後乙丙雖然因為少了一個人分工偷比較少 仍可說順利得手
: 如果認為消極放棄已經可以脫離 那麼甲應該無罪
: 事實上乙丙都是照著甲的計畫去竊盜
: 甲犯罪貢獻的影響力持續到未遂甚至既遂階段 並未因為消極放棄而除去
: 這個觀念是來自犯罪支配論以及惹起說
: 並不因28條實施改實行不同
: 所以在上例 甲還是成立共謀共同竊盜既遂罪
: 其實我是想回p大那篇 可是用手機回不了 只能回這篇

討論到共犯(日文教科書原義是:即包含共同正犯、教唆犯、幫助犯)脫離，

也把共謀共同正犯拉進來，有點張飛打岳飛的感覺。

1.用德國所謂的犯罪支配說來看，就不存在所謂的「共謀共同正犯」。
因為它，本身就是「共同正犯」，毋須創造一個新名詞出來。

2.共謀共同正犯這概念會出現，
是因為實務自己對於正犯概念採用"主客觀混合說"(25年上字2253)，
加上對於「著手」採用了"形式客觀說"(21非字97、25非字164、30年上字684)，
因此，產生有法律有處罰不到、但國民社會法感情都認為要處罰的漏洞。
例如:
蔣先生:「浩南啊~~最近東星駱駝生意做很大啊!!」
浩南哥:「蔣先生，我知道了。山雞，包皮，我們走。」
隔幾天，東星場子被砸。駱駝等老大送醫。

對於這種動動嘴，不要說他沒做構成要件行為，連行為分擔你也找不到的老大們，
才是共謀共同正犯最典型的樣板。

對於處理這問題，
應該是從立法論上，設立特別法(ex:幫會法)，或是刑分去處理的。
而不是像釋字109號這樣亂搞：
　什麼是謀議？它沒交代。正共犯概念界線，要怎麼處理？它沒說。
反正全部的"多數正犯"的問題，都交給第28條處理就對了。
變成整個28條適用，隨時都會開花問題。
(OS:想不到當年的大法官們，就有現今台灣血汗costdown的風格啊~~~)

3.也就是說，縱使在依照實務看法邏輯去推衍，

在要件上符合共同正犯者，不會再去說它是共謀共同正犯。

而討論共同正犯脫離前，前提是，它符合共同正犯的要件。

4.W大在引文的例子中提到，甲從頭到尾對犯罪都有貢獻。

共獻，除了是正犯的貢獻外，是否還有另一種角度呢? 共犯的貢獻呢?

註:我這邊刻意不去說or討論甲成立幫助犯。因為正共犯區別，是在判斷犯罪最一開始要
做的。若前提上，甲是符合正犯概念，也符合共同正犯要件。若因為他脫離了，所以
再回去說他是共犯，會有其他問題產生。所以我就刻意不去說成立幫助犯。避免討論
開花。


用德國犯罪支配理論，

去涵攝到甲身上，還會得到甲是正犯概念，進而更論之是共同正犯嗎?

甲都不去了，只是既有計畫乙丙繼續援用，

可不可能說乙丙是"類似"一個新的行為or想法，是屬於乙丙(沒有甲)的共同意思呢?

後續"實際"如何偷跟運作，從頭到尾都是乙丙在支配。那甲，還是正犯嗎?

再者，

原本甲乙丙的計畫中，甲是分配到甲策畫+去現場偷。

甲沒有去現場偷，請問有完成到共同決議所分配的行為，符合行為分擔這要件嗎?

同樣的，

若用實務的正犯概念去推演涵攝，甲還是正犯嗎?

整套都用實務下去推(正犯，著手，共同正犯要件)那這位甲還會是正犯嗎?

實務習慣，最依循文義了，

那現在要翻盤說，甲還是正犯的話，

那就是回到我一開始說的，(也就是在上上篇love大那篇)，

「實行」與「實施」，實務界要怎麼解釋它呢?

實施，乃是陰謀、預備(甚至教唆、幫助)的相對概念。是在表達""正犯""的行為。

從正犯犯罪歷程來看，它包含所有犯罪階段。(31院字2404)

實行，乃是陰謀、預備與著手的相對概念。是在表達""某一犯罪階段""。

也就是""著手後，構成要件行為出現前""。
(這邊不要挑我語病，我只是為行文方便，使用""構成要件行為""字眼而已)

簡單來說，就只是用來區別既了未遂 vs 未了未遂而已。


: ※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之銘言：
: : 想請問各位關於撲師馬分則434頁有關 共犯脫離理論 跟中止犯的寫法與順序
: : 題目：甲乙謀議共同殺害丙，將丙打傷並強押在地，乙一時心軟，勸甲放棄殺人
: : ，並將甲拉開，甲不聽勸把乙推開，將丙殺之。問乙該當何罪？
: : (一)甲成立殺人既遂罪無疑
: : (二)乙部分：
: : 1.乙與甲有行為分擔犯意聯絡，應論共同正犯。
: : 2.乙殺害丙，造成丙生命法益侵害，主觀具故意。無阻卻違法、罪責事由。
: : 3.本題乙雖有中止行為，但丙仍死亡(既遂)，無法成立中止犯。
: : 4.依共犯脫離理論，乙將甲拉開已切斷心理與生理的聯絡關係，僅就脫離前之行為
: : 負責，但殺人行為已著手，乙該當殺人未遂罪。
: : 到這邊似乎就可以結束，但撲師在幾個題目中提到此時乙變成了未遂犯，就可以
: : 討論中止，所以又可以寫第5點：
: : 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、積極防果行為(已了未遂)、己意中止，但在因果關係
: : 就有點牽強：乙把甲拉開之行為與丙當時未立刻死亡具因果關係.....，總之乙成立
: : 殺人未遂罪之中止犯。
: : 大家認為這樣寫正確嗎？如果要透過脫離理論論中止犯的話，何不在構成要件就
: : 論述脫離，先變成未遂犯，這樣在討論中止的時候就可以直接成立中止犯 ??!

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