刑法問題-不能未遂 - 考試

※ 引述《sky2327189 (安心豪)》之銘言：
: 刑法博大精深，眾說紛紜。
: 希望前輩們能再予指導，解救小弟觀念不清之疾苦。
: 在此也要再次感謝受到前篇課業幫助的前輩們
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: 不能未遂中，不能發生犯罪結果，還需要審查無危險。
: 理論有:客觀危險、具體危險、重大無知。
: 感到困惑之問題如下:
: Q1:甲拿著真槍要殺乙，但忘記沒子彈，開槍卻沒殺死人。
: 客觀危險理論:
: 1.客觀上沒發生結果，無危險，甲成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
: 2.客觀上無發生結果，但一般人看到真槍時判斷仍有危險，故具危險性，
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 請問哪個是對的呢?
: Q2:承Q2，具體危險跟重大無知的推論結果，是否基本上相同呢?
: 1.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 如果是自然事實的誤判，例如用糖殺人，即屬重大無知，無危險。
: 如果只是偶然因素，例如手槍忘記裝子彈，非重大無知，仍有危險。
: 故Q1案例有危險!甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 2.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到覺得有危險，依據行為人特別認識也有危險，故Q1有危險!
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: Q3:甲對芝麻籽產生過敏，誤食可能導致死亡，乙知道甲身體特殊情況，故做了
: 芝麻籽蛋糕，想要致甲於死，甲只吃一小口後身體不適，送醫急救，但沒有死亡。
: 1.客觀危險理論:
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，乙成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
: 2.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 一般人看到甲的犯罪計畫，知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，非重大無知，仍有危險。
: 乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
: 3.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，無危險。
: 但是再以行為人所特別認識知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，有危險!
: 綜上，有危險，乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
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: 致上十二萬分敬意。
: 感謝再感謝。

拋磚引玉

一、回答Q1
(一)你的問題是哪個才是客觀危險理論嗎？是的話2.才是對的，以下說明：

1.你的2.是客觀危險理論(「一般人客觀在現場觀察」甲持槍殺乙，對槍有子彈的想像是
常態，故感受到危險)

2.你提的1.也是一種理論，被稱為「構成事實欠缺理論」，不過描述上我稍微修正一下：

客觀上沒發生結果，是因為自始主體不能(不具備身分，例如非公務員卻自認是公務員去
收賄)、客體不能(對死人開槍)、方法不能(拿著沒子彈的槍或者假槍去殺人)者就算無危
險；但如果是行為開始後才發生的客觀事實影響結果的不發生、因果的截斷則仍只有普通
未遂。

也因此描述上不能只是無發生結果，應該是「自始不能達成既遂」
(不過這個概念有印象就好，除非該題配分很多，不然沒必要寫這個理論)

(二)客觀危險理論跟構成事實欠缺理論都發展於客觀未遂理論，但因為構成事實欠缺理論
在許多個案適用上結論太過荒謬(導致所有行為不能發生犯罪之結果者都是不能未遂)，所
以實務才改成具體危險理論。

二、回答Q2

你是對的，結論而言通常重大無知和具體危險理論的結果會相同

(一)具體危險理論：一般人客觀觀察的情況用一般經驗法則判斷，之後行為人如果有特殊
認識的事實，再拿來用一般經驗法則檢視有無危險。


(二)為何會相同的理由

1.如果行為人的主觀計畫跟客觀呈現符合，則具體危險理論雖不會看行為人主觀(蓋無超
出一般人觀察結果之特殊認識)，但因為犯罪計畫完整呈現，評價客觀跟主觀計畫的結論
本來就容易相同。

2.如果主觀計畫跟客觀不同，例如拿仿真槍的水槍殺人，客觀上一般人會覺得有危險，而
重大無知理論直接觀察內心所以無危險，至於具體危險理論此時因為行為人有特殊認識的
事實(其實這是把假槍)所以會再回到這個主觀，於是跟重大無知一樣無危險而結論相同。

三、回答Q3

這個例子其實如果出成題目，考點應該會是要你點出不能未遂的第一個要件：行為不能發
生犯罪結果(主體、客體、方法不能)，而這種偶然未死並非方法不能(因為給的條件是甲
的過敏可能會死)，因此討論到此應該是不會進入「又無危險」的理論爭議。

如果換成甲的過敏其實只是流鼻水流不停根本不會有死亡可能，但乙卻認為甲會死於過敏
的話，就有方法不能而可以討論危險理論：
(1)客觀危險理論一般人看到乙給甲吃芝麻籽蛋糕，因為芝麻蛋糕吃出人命在社會上不是
常態，所以無危險。
(2)重大無知理論，乙的計畫是讓一個有致命過敏的人吃芝麻籽，非重大無知而有危險
(3)具體危險理論，雖然一般人看起來無危險，但乙的特殊認識(甲在乙的認知中有致命
過敏)用一般經驗法則判斷仍然有危險，所以相同於重大無知理論。

結論：

(一)不能未遂先看「行為不能發生犯罪結果」(主體、客體、方法不能)，有自始不能才接
著看「有無危險」

(二)有無危險大致分成
1.構成事實欠缺理論
2.客觀危險理論
3.重大無知理論
4.具體危險理論

(三)客觀危險理論是一般人觀察之下用一般經驗法則判斷有無危險，構成事實欠缺理論是
純粹看一旦有行為不能發生犯罪結果就是無危險，兩個理論不同。

(四)重大無知理論與具體危險理論在適用結果上通常答案一樣

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