解僱實務，如何保障勞資雙方最大權益？ - 加班

雖然不願意，但我們還是經常看到，老闆看某個員工不順眼，員工也對老闆不滿，
甚至撕破臉，到最後不得不分手。

但是，該怎麼分手，是一門很大的學問，人資是否專業，更是重要。如何在守法的
前提下，提醒雇主應該要注意的，同時，確保勞工可以獲得最好的保障。

人資常碰到的，是老闆或部門主管的一句話：「那個誰誰誰，立刻讓他走！」
但是詢問具體事由，可能老闆也講不出來，只說配合度低、態度不佳、頂撞主管等，
可能未必能符合勞基法第12條的解僱事由，這時，就要勸老闆是否同意拿錢出來，
當然方法有很多，每個老闆個性也不同，老闆最在乎的，是「為何員工擺爛，耽誤
工作進度，我還要付錢請他走？」

但是大家也都會計算，只要老闆認清楚，違法的代價更大，還是有老闆願意的。

以下的討論，建立在老闆希望員工立刻消失，員工也不想待在這家公司，
經過溝通後，老闆願意拿一筆錢出來，是有機會和平解決的，
以下是實務上的幾種方式，依勞工最有利方式排序：

A、依勞基法第11條第5款資遣
先假設加班費、特休未休工資、勞保就保勞退差額這些不算，依11條資遣對勞工最有利

對勞工：勞工有資遣費、可領失業給付、有預告期工資
對雇主：須給付資遣費，計算預告工資，開立非自願離職證明，10天前通報

嚴格講起來，要依11條資遣，理論上仍要符合法定事由，否則仍屬違法資遣。
11條第5款指的是「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，在法律上，這一款包含了
「客觀上的能力不足」與「主觀上的能為而不為」，不過這些都需要舉證。
此外，也須有「解僱最後手段性原則」之適用，因為解僱是最嚴厲的處分，
為了勞工的工作權，這應該是雇主用盡一切手段都無效後，不得不為的行為。
因此，若是上了法院，通常會檢視雇主有沒有為了迴避解僱而努力，在說員工不適任時，
要進行解僱之前，雇主做了哪些事? 例如懲處、調職、約談改善、教育訓練等等。

不過上述，只存在於爭議很大，上了法院後的爭執與法理。
在勞動現場，雇主願意付錢，勞工願意拿錢走人，只要雙方講好，這是最常見的處理方式。

然而，最好還是要有實際的事由，發生爭議時比較沒問題。
對雇主而言，願意給資遣費，但是如果事後勞工不認帳呢?
對勞工而言，這是可以拿到最多的，還想要什麼呢?


B、依勞基法第14條第一項第6款
這是由勞工發動，以雇主違反勞動契約或勞動法令，不經預告解除勞動契約

對勞工：有資遣費、可領失業給付，但無預告期工資
對雇主：給付資遣費，開非自願離職證明，不用10日前通報

通常會用到這一條，都是勞工受不了而發動，直接不經預告解除勞動契約。
但是，不經預告不是不用通知，還是要明確告訴雇主是依法解除勞動契約。
常見的做法是勞工發出存證信函，說明雇主違反哪個規定，所以依14條終止契約，
但是勞資關係很惡劣時，有可能是雇主不認為自己違法，反以勞工曠職解僱。

其實，若是可以溝通，A方案會比B方案對勞工更有利，這中間差了預告工資的部分。


C、雙方合意終止勞動契約
也就是不用管勞基法的哪一條，雇主拿出一筆錢買斷，雙方合意終止勞動契約。

對勞工：有一筆錢(不是資遣費)，但無預告工資、無失業給付
對雇主：給付一筆金額，即日終止勞動契約

通常這種狀況，適用於不符合勞基法第11或12條等各條文的規範，
但雇主希望解除勞動關係，所以與勞工協商，只要雙方同意，就沒有問題。
不過嚴格講起來，對雇主而言，最多只願意付等同於資遣費加上預告工資的金額，
但勞工會希望把失業給付的數字算進去，所以說是合意，往往談不攏。


因此，上述三種方式，對勞工最有利的方式，其實是A方式，直接依11條資遣，

只有另外一種狀況，就是打「確認僱傭關係」訴訟，可以恢復原職，及訴訟期間的工資，
不過既然僱傭關係未曾中斷，則之前領的資遣費等都還是要退回。

但是既然是訴訟，就有敗訴風險，可能花了時間、訴訟成本，卻甚麼都拿不到，
而若是勝訴了，雖然僱傭關係繼續存在，但雙方關係撕裂，也很難當作什麼事都沒發生。

所以站在勞工角度，要評估可以拿到的，及雇主可以接受的，才是最有利方案。
站在雇主角度，若是能讓勞工接受，後續的爭議會最小。

不過，嚴格說起來，雙方合意資遣的方式，有點擦邊球請領失業給付。
但在實務上，如果雙方都接受，好聚好散，也無爭執，這部分很難被查覺。
上有政策，下有對策。不鼓勵，但是實務上，這是最常見的狀況。

但是，若雇主完全不願意付錢，後續可能就爭議不斷了。

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