96年輔大刑法 - 考試

※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言：
: 稍微改編一下題目
: 甲走在路上被野狗追，為了躲避而跑進乙家，此時乙以為甲是入侵者而用防狼將他逼出門外...
: 自己想法
: 甲可對乙主張緊急避難沒啥問題
: 乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意
: 不過我想請問的是，乙的部分是否要討論一下 誤想防衛呢？！
: 感謝

這一題乙到底有沒有發生誤認的問題，我想若是題目具體事實能夠明確一點的話

我和C大就不會爭執這麼久了~~那我就把題目改編成更明確一點好了~~


題型 1.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙誤以為有現在、不法、侵害，而把

甲打跑....(題目直接寫明了有誤認)


ANS： 乙 誤想防衛 (通常遇到這類題型~應該就只成立誤想防衛吧!

不會還討論OR成立其他罪名吧!)


題型 2.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙全程看到甲為避免被狗咬，跑到乙家，

而仍把甲打跑....(題目直接寫明了沒有誤認的情形)

ANS： 乙可能主張正當防衛--->(X)不成立，甲並非不法侵害

乙可能主張緊急避難--->(V)成立。

(通常解到這裡乙可主張24時，就不會再討論OR成立其他罪名了吧)


好~現在回到我和C大的爭執點。

C大的題目，就是這我舉的上面2題的其中一題，就是到底乙有沒有發生誤認情形。

至於C大說自己的想法時，說：『乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意見』

看起來C大好像認為是第2題型(沒有誤認)，因為第2題型確實主張24有學說不同意見，

所以我也認為C大原本的題目也是指第2題型(沒有誤認)。

但是C大又說在他的題目裡乙是有誤認的情況，所以C大認為他指的應該是

第1題型(有誤認的情形)(冬雨大也認為有誤認)，好~~那就假設C大是第1題型。


第一個疑問~~既然C大認為是第1題型，應該就直接解乙是否成立誤想防衛~

而不是乙是否可主張24後，再問是否要討論誤想防衛？(題1本來

就是誤想防衛的問題不是嗎？)且照我上面的解法，在

解完誤想防衛後，不是應該就停了嗎？緊急避難的可否成立

還需要解嗎？(不管學說實務都不會成立吧)


第二個疑問~~假設C大是第2題型(沒有誤認)，那他在上面自己的想法裡，

的說法就是合理的，至於C大問的~乙是否要討論誤想防衛？

(既然題2是沒有誤認，沒有誤認哪來的誤想防衛可討論)





綜合以上的結論~~冬雨大的推論是沒有問題的，但我真的搞不清楚C大

的原本題目到底是乙有沒有發生誤認的情形，不管C大是

有誤認還是沒誤認~~推論都是有毛盾的。


接下來~~~感謝冬雨大熱心的回文，先說一下我和冬雨大的想法有出入的

地方。

行為人成立何種罪名，原則上~只要客觀上出現的事實與

法律規範的要件比對之後相符合，就會認為行為人主觀具

何種意思，而成立何種罪名。


舉例：甲把乙借甲的相機賣掉

檢討竊盜 客觀上：破壞持有(X) -->客觀構成要件不該當

檢討侵占 客觀上：易持有為所有--->客觀要件該當

檢討主觀：甲對於上述侵占罪事實皆有認識，甲有故意

結論："原則"上，客觀上符合什麼事實，主觀上就具有什麼意思


所以在題型2(沒有誤認)的情形。

在客觀上不符23要件，而符合24要件，那我們就會認定乙

具避難意思。

而冬雨大認為，避難意思和防衛意思並不排斥？可以同時存在？

在冬雨大的正當防衛和防衛型緊急避難裡的例子的確是同時存在的。


但當題目限定了行為人主觀上有防衛意思，又如何可以存在著避難意思？


在題型1，題目直接就說明了，乙發生了誤認~主觀具防衛意思，若

冬雨大認為乙有防衛意思，也有避難意思，那為何在

乙不成立正當防衛的時後，進而去檢討乙也成立緊急避難。


所以我的想法是~在題目做了限定行為人主觀的意思之後~OR

我們包攝完行為人主觀意思後，就已經確定了，不會再存有

其他的主觀意思，而會同時存在2種主觀意思是在我們還沒包攝

行為人的主觀時 才會有的

所以在題1的情形，不能說因為乙面對的不是不法侵害(甲是合法行為)

那我在解完誤想防衛後，再去解緊急避難(因為可以對合法行為做反擊)，

那不是很奇怪嗎？因為題目限定了乙主觀具防衛意思了~就不會再存有

避難意思(難道冬雨大在題1的情形，會再解緊急避難？)


至於防衛意思和避難意思轉換的問題？我也認為跟本沒有轉換的問題。

而"轉換"的一詞，我是在上李允呈老師的課聽來的，李師在上課時講

到強制性緊急避難的時後，例如~(甲拿刀逼乙去搶丙)，說到：


丙不能主張23，因為乙是合法行為(設乙可主張24)，但可以檢討

丙主張24，A學者看到這題時，就說丙不能主張23就轉為主張24，

而丙的防衛意思如何轉換為避難意思，不無疑問？

B學者看到A學者的論述就說，防衛意思和避難意思根本就沒有轉換的問題，

因為丙的避難意思是我們在符合客觀要件才包攝進去的。

(我也是認同B學者的看法)

(但A學者的意思應該是在行為人限定主觀具防衛意思時~就不會再可以又有避難

意思)


所以我的想法就從這裡所導出，在還題目還沒限定 OR 還沒包攝行為人主觀

的意思時，可能就存有多種主觀意思，但只要題目限定後 OR 包攝完行為人主觀後，

就不能說行為人主觀同時再具有2種以上的意思。




我文筆很不好~~~寫的可能有點亂~~`請包含~不過我已經儘量了~~^^"

(難怪我的考試申論跟作文的分數都不太好.表意能力太差了.XD )



















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